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有專家認(rèn)為民營經(jīng)濟促進法草案征求意見稿對“民營經(jīng)濟組織”的定義至少無法涵蓋三種現(xiàn)實企業(yè)，應(yīng)改用排除法：非國有非外資即民營。也有經(jīng)濟學(xué)家呼吁以經(jīng)營方式而不是按所有制性質(zhì)分類。

何謂“民營經(jīng)濟”？立法草案引關(guān)注

文｜財新 張一川 單玉曉

歷經(jīng)八個月起草，10月10日開始公開征求意見的《民營經(jīng)濟促進法（草案征求意見稿）》（下稱“草案征求意見稿”）引發(fā)各方熱議（詳見財新網(wǎng)：《民營經(jīng)濟促進法草案亮相 首次讓直接利益方進入立法通道》）。立法過程中首先要解決的也是最基礎(chǔ)的問題是：究竟什么是民營經(jīng)濟？

財新注意到，草案征求意見稿未對“民營經(jīng)濟”進行定義，具體條文中更多是針對“民營經(jīng)濟組織”這一主體。附則中規(guī)定，民營經(jīng)濟組織是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的由中國公民控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶，以及前述組織控股或者實際控制的營利法人、非法人組織。并規(guī)定，民營經(jīng)濟組織涉及外商投資的，同時適用外商投資法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

財新網(wǎng)專欄作家、廣東省政協(xié)研究咨詢委員、省參事室特約研究員、遠(yuǎn)光軟件股份有限公司創(chuàng)始人、名譽董事長陳利浩認(rèn)為，這一定義存在兩方面問題，一是將部分外資企業(yè)也納入了其中，二是遺漏了部分類型的經(jīng)濟實體。

陳利浩表示，“由中國公民”控股或者實際控制的表述，可能產(chǎn)生一種歧義。全國人大常委會曾分別通過關(guān)于《國籍法》在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)實施的幾個問題的解釋，所有香港、澳門的同胞，不論其是否持有其他護照，都是中國公民。按照草案征求意見稿的定義，由香港、澳門同胞在內(nèi)地投資的企業(yè)也都是“民營經(jīng)濟組織”了。

“這應(yīng)該不是立法的原意。”陳利浩認(rèn)為，盡管目前政府統(tǒng)計口徑中，民營經(jīng)濟實際上包含了集體所有制經(jīng)濟和外資企業(yè)，但從中央表述中常以“國有、民營、外資”列舉來看，國有、民營、外資經(jīng)濟的總和，就是中國的國民經(jīng)濟。國有、外資以外，都屬民營經(jīng)濟。

據(jù)財新了解，草案征求意見稿的起草和研討過程中，關(guān)于是否將外資企業(yè)納入也存在爭論，目前的定義未納入外資，是考慮到外資企業(yè)是否適用民營經(jīng)濟政策的問題。

陳利浩還介紹，目前中國存在的經(jīng)濟實體中，至少有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和集體所有制經(jīng)濟的相關(guān)企業(yè)，工會、職工持股會等為主持股的合作制企業(yè)，無控股股東、無實際控制人企業(yè)三種經(jīng)濟實體未被草案征求意見稿的定義涵蓋。

如前所述，目前統(tǒng)計口徑中集體所有制經(jīng)濟已經(jīng)納入了民營經(jīng)濟的范疇。財新此前報道，全國工商聯(lián)課題組曾撰寫一部《民營經(jīng)濟促進法（立法草案建議稿）》（下稱“建議稿”）并提交給相關(guān)方面。建議稿擬規(guī)定，民營經(jīng)濟是指除國有獨資、國有控股和外商投資之外的各種所有制經(jīng)濟。建議稿在該條立法理由中表示，雖然集體經(jīng)濟屬于公有制經(jīng)濟，但其歸屬勞動群眾集體所有，亦屬于“民有”的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于民營經(jīng)濟語義范疇。（詳見財新網(wǎng)：《民營經(jīng)濟促進法起草工作已啟動 全國工商聯(lián)課題組提交建議稿》）

工會、職工持股會等為主持股的合作制企業(yè)則以華為公司為代表?！斑@些企業(yè)的骨干普遍持股，但沒有‘個人控股’，如任正非作為華為最大的個人股東只占不到1%的股比?！标惱普f。

陳利浩表示，隨著生產(chǎn)社會化程度、產(chǎn)業(yè)聚集度的不斷提高，資本規(guī)模越來越大，個人股東的股權(quán)越來越分散，“無控股股東、無實際控制人”的企業(yè)越來越多，僅在A股上市公司就已超過10%。目前知名企業(yè)就有螞蟻集團、格力電器、萬科、蘇寧易購等等。他還注意到，9月28日，國家發(fā)展改革委主任鄭柵潔主持召開座談會，與雅戈爾、美團、中天科技、東軟集團、寶豐能源等民營企業(yè)負(fù)責(zé)人座談交流，其中東軟集團《2023年年度報告》中也表示“公司各股東持股相對分散，不存在實際控制人”。

因此，陳利浩也建議采用排除法的思路，將民營經(jīng)濟組織的定義修改為：本法所稱民營經(jīng)濟組織，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的，非外資、港澳臺資的，不由國有資本、國有企業(yè)控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶，以及前述組織控股或者實際控制的營利法人、非法人組織。

在全國人大代表、浩天律師事務(wù)所合伙人會議主席朱征夫看來，草案征求意見稿第76條對民營經(jīng)濟組織的定義的確存在一定歧義，但陳利浩所舉的例子稍顯不妥。

首先，“由中國公民控股或者實際控制”不應(yīng)理解為由“單一”個人控股或?qū)嶋H控制的公司，因為實際上有大量公司均不存在單一個人股東控股的情況。該條文應(yīng)當(dāng)理解為：“由（一個或多個）中國公民控股或?qū)嶋H控制”，只需保證由占股比50%以上的中國公民（無論數(shù)量）作為股東或?qū)嶋H控制企業(yè)，即可認(rèn)定為民營經(jīng)濟組織。

其次，集體所有制經(jīng)濟的相關(guān)企業(yè)是否屬于民營經(jīng)濟組織？朱征夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于。實際上，集體企業(yè)是營利法人，同時集體企業(yè)是由中國的城鎮(zhèn)或鄉(xiāng)村集體創(chuàng)辦，屬于由中國公民實際控制的營利法人，所以無需針對集體企業(yè)作出特殊修改。

其三，對于港澳臺居民在內(nèi)地投資的企業(yè)是否屬于民營經(jīng)濟組織的問題，一般而言，港澳臺資企業(yè)參照外資企業(yè)或作為獨立的企業(yè)類型進行表述。

朱征夫?qū)ω斝卤硎?，建議將條文修改為“在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的由中國（不含港澳臺地區(qū)）公民控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶”，就可以將外資企業(yè)、港澳臺資企業(yè)、國有企業(yè)排除在外。

中國政法大學(xué)公司法與投資保護研究所教授王軍認(rèn)為，就文字解釋來說，“中國公民控股”可以包含中國公民個人或者聯(lián)合控股。法條如果明確表述為“中國公民個人或者聯(lián)合控股……”，就可以避免這類疑問。

可以看出，上述三種定義方案仍是從“所有制”出發(fā)。在實踐中，也有一些民營企業(yè)在出現(xiàn)經(jīng)營困難后，由國企注資紓困，國資擁有51%股份形成了控股，但并不參與原企業(yè)的實際經(jīng)營。以所有制論，這類企業(yè)便無法被算作民營經(jīng)濟。

對此，著名經(jīng)濟學(xué)家、東南大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院名譽院長華生教授曾在財新網(wǎng)專欄提出：現(xiàn)在通常所說的國有企業(yè)和民營企業(yè)，前者是按所有制性質(zhì)分類，后者是按經(jīng)營方式分類，二者不是一個對稱的概念。由于這兩種分類用的不是同一個口徑尺度，二者之間有大量的交叉，因而放在一起并不嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。（詳見財新網(wǎng)：《華生：為民營經(jīng)濟正名 開啟改革新征程》）

華生表示，在當(dāng)今經(jīng)濟活動的重組和科技創(chuàng)新高度交融與急劇變革的時代，再簡單按所有制屬性來劃分公有或非公經(jīng)濟與企業(yè)就已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟組織形式多元化和復(fù)合性發(fā)展的變化，不再適應(yīng)新質(zhì)生產(chǎn)力跳躍性乃至顛覆性發(fā)展的需要。

因此，關(guān)于民營企業(yè)的定義，華生認(rèn)為就是以營利為目的的純市場化企業(yè)。與之相對應(yīng)的是政事主體即政府主辦的國營或公營的經(jīng)濟與企業(yè)。后者的特點是中共和政府在企業(yè)中直接發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，由政府或政府授權(quán)的機構(gòu)和人員去管理和經(jīng)營，在按市場規(guī)則運營的同時要承擔(dān)政府要求的其他任務(wù)和社會責(zé)任，受政府相應(yīng)管理規(guī)則的約束。

陳利浩也對財新表示，“民營”不是所有制概念，而是經(jīng)營概念，歷史上提出“國有民營”“私有民營”，就是為了把所有和經(jīng)營適當(dāng)分離?！皯?yīng)該從非公即私的表述陷阱中走出來，民營經(jīng)濟不等于非公經(jīng)濟?！?/p>

陳利浩認(rèn)為，除了由國企控股的國民經(jīng)濟命脈行業(yè)，本質(zhì)上市場競爭的企業(yè)都應(yīng)該淡化所有制標(biāo)簽。“貼標(biāo)簽就是為了區(qū)別對待?，F(xiàn)在既然提倡‘平等使用生產(chǎn)要素，公平參與市場競爭，同等受到法律保護’，那么就沒有必要區(qū)別對待?！彼f，現(xiàn)實中也有很多情況無法貼標(biāo)簽，比如假設(shè)國有資本30%股權(quán)形成了控股，但從經(jīng)濟成分上剩下70%都是社會資本，應(yīng)該視為國有還是民營？“股東所有制不應(yīng)該決定企業(yè)所有制?！?/p>

華生呼吁，將民營經(jīng)濟明確定義為包括各種所有制的市場化經(jīng)濟，明確建立和完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度是所有企業(yè)規(guī)范和發(fā)展的方向。在各種正式文件和法律中為民營企業(yè)摘掉“非公”的帽子，明確定義民營企業(yè)就是純市場化經(jīng)營的企業(yè)。這樣長期困擾我們、需要不斷反復(fù)強調(diào)而又效果不彰的平等競爭和穩(wěn)定企業(yè)家信心問題才會迎刃而解，國有資本也才能更大規(guī)模地向效率更高、實行民營機制的混合所有制企業(yè)流動，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的風(fēng)險投資資本才會有更豐富的來源，從而在外部環(huán)境約束的情況下深化改革開放，提高我們的全要素生產(chǎn)力，開啟中國經(jīng)濟的再出發(fā)。